BRUN CESSAC AVOCATS ASSOCIES

La possibilité pour les tiers de former un recours pour excès de pouvoir contre l'acte administratif approuvant un contrat public: le Conseil d'Etat vient-il de remettre en cause l'arrêt Tarn et Garonne?

31/01/2017

Le Conseil d'Etat a, par un arrêt du 23 décembre 2016 (n°392815) et pour la première fois, explicitement consacré la possibilité pour un tiers de former un recours pour excès de pouvoir (REP) contre un acte administratif approuvant un contrat public.

Cette décision est remarquée dans la mesure où l'arrêt du Conseil d'Etat Tarn-et-Garonne du 4 avril 2014 (n°358994) avait signé la fin de la possibilité pour les tiers de former un REP contre l'acte détachable d'un contrat administratif.

Faut-il y voir une remise en cause de ce célèbre arrêt qui avait à l'époque bouleversé une jurisprudence constante qui réservait cette voie de recours contre l'acte détachable d'un contrat administratif aux parties au contrat et aux concurrents évincés lors de sa passation?

Tel n'est pas le cas. En effet, ce nouvel arrêt entérine la possibilité pour les tiers de former un REP contre des actes réglementaires approuvant un contrat déjà signé, tandis que la jurisprudence Tarn-et-Garonne leur en avait fermé la possibilité concernant les actes relevant de la préparation ou de l'exécution du contrat tels que l'acte relatif au choix du cocontractant, la délibération autorisant la conclusion du contrat, ou la décision de signer.

Dans la pratique, les actes d'approbation des contrats administratifs sont limités: la loi prévoit parfois, pour certains contrats publics tels que les concessions d'autoroutes ou d'énergie hydraulique, une décision d'approbation par arrêté ministériel ou décret, qui est alors une condition préalable à l'exécution du contrat.

Consacrant cette possibilité, le Conseil d'Etat a toutefois limité les moyens recevables pour contester cet acte d'approbation afin que la procédure ne prête pas à la contestation indirecte du contrat.

Ainsi, il a précisé que le tiers ne peut invoquer que des vices propres à l'acte d'approbation et non au contrat et qu'il doit en plus, pour être recevable, se prévaloir d'un intérêt auquel l’exécution du contrat est de nature à porter une atteinte directe et certaine.

On peut d'ailleurs s'interroger sur la portée pratique de tels recours sur le long terme, puisqu'il est à envisager que l’administration prendrait alors un nouvel acte d'approbation en purgeant les causes de nullité qui avaient conduit à l'annulation du premier.


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